對金融機構而言，給地方政府融資一直以來被視為最安全的業(yè)務，但最高人民法院近期出具的一紙判決書，卻為地方政府融資蒙上了一層陰影。
該判例一出后，政府出具的《承諾函》是否不再構成法律意義上的保證，成為業(yè)內關注的焦點。
傳統(tǒng)意義上信托或者貸款時，[加拿大公司注冊]地方政府以財政收入為信政合作提供信用背書在一定程度上增強了投資者對產品償還本息的信心，可謂錦上添花。
但最高法判例表明，地方政府承諾或擔保的真實效用遠不如投資者所想像得那么大。
從法理上看，《中華人民共和國擔保法》第八條規(guī)定：“國家機關不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的除外。”保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。
地方政府不能為融資平臺公司融資行為提供擔保。
裁判要點：
1、政府出具的僅承諾“協(xié)助解決”的《承諾函》不能構成法律意義上的保證。
最高院判決認為，在政府僅承諾“協(xié)助解決”，并沒有對債務作出代為清償責任的意思表示，《承諾函》不符合《中華人民共和國擔保法》第六條有關“保證”的規(guī)定，不能構成法律意義上的保證�！冻兄Z函》所涉?zhèn)鶆詹⑽催_成保證擔保的合意，不能在雙方之間形成保證合同關系。故有關《承諾函》不構成保證擔保的主張符合雙方當事人的真實意思表示，依據(jù)《承諾函》要求政府承擔保證責任于法無據(jù)，不予支持。
筆者認為，除《擔保法》第八條規(guī)定情形外，對于政府承諾承擔還款責任的交易安排，應考慮將還款責任根據(jù)《預算法》規(guī)定通過人大納入財政預算，政府才承擔最終還款責任。具體操作模式可另文探討。
2、無論擔保合同是否有效，對破產程序中未受清償?shù)膫鶛�，均應在破產程序終結后六個月內提出。
最高院判決認為，最高人民法院《關于適用﹤中華人民共和國擔保法﹥若干問題的解釋》第四十四條第二款(條文內容：“債權人申報債權后在破產程序中未受清償?shù)牟糠郑ＷC人仍應當承擔保證責任。
債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結后六個月內提出。”)專門適用于債務人破產終結后債權人對其未受清償?shù)膫鶛嘞驌Ｈ酥鲝垯嗬那樾�，并非以擔保合同是否有效為前提�?/SPAN>
換言之，不論擔保合同是否有效，只要存在破產程序中未受清償?shù)膫鶛�，債權人在向擔保人主張債權時，均應以在債務人破產程序終結后六個月內提出為限。超出期間主張的，擔保人不再承擔擔保責任。
本案中，債權人曾向相關法院郵遞訴訟材料以主張權利，但最高院認為，郵遞單并不能證明郵寄材料的內容，也不能以此單獨證明曾在時效期內主張權利的事實。
附最高人民法院判決書全文
中國銀行 (香港)有限公司與遼寧省人民政府、葫蘆島鋅廠保證合同糾紛二審民事判決書
中華人民共和國最高人民法院
民事判決書：(2014)民四終字第37號
上訴人(一審原告)：中國銀行(香港)有限公司。住所地：香港中環(huán)花園道1號中銀大廈14樓。
法定代表人：和廣北，該公司總裁。
委托代理人：劉茵，北京市孚晟律師事務所律師。
被上訴人(一審被告)：遼寧省人民政府。住所地：遼寧省沈陽市皇姑區(qū)北陵大街45號。
法定代表人：李希，該省代省長。
委托代理人：唐革非，該省政府法制辦公室工作人員。
委托代理人：時圣領，該省政府法制辦公室工作人員。
被上訴人：葫蘆島鋅廠(一審被告)。住所地：遼寧省葫蘆島龍港區(qū)鋅廠路24號。
法定代表人：孫寶偉，該廠廠長。
委托代理人：趙懌君，遼寧昊星律師事務所律師。
委托代理人：孫旭東，該廠職工。
上訴人中國銀行(香港)有限公司(以下簡稱中銀公司)因與被上訴人遼寧省人民政府(以下簡稱遼寧省政府)、葫蘆島鋅廠保證合同糾紛一案，不服遼寧省高級人民法院(以下簡稱一審法院)于2014年4月2日作出的(2011)遼民三初字第2號民事判決，向本院提起上訴。
本院受理后依法組成合議庭，于2014年12月9日公開開庭審理了本案。中銀公司的委托代理人劉茵，遼寧省政府的委托代理人唐革非、時圣領以及葫蘆島鋅廠的委托代理人趙懌君出庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
中銀公司向一審法院起訴稱：中遼有限公司(以下簡稱中遼公司)系遼寧省政府駐香港附屬機構。新華銀行香港分行原系新華銀行在香港設立的分行，現(xiàn)已根據(jù)中國人民銀行批復和香港特別行政區(qū)2001年第25號《中國銀行(香港)有限公司(合并)條例》并入中銀公司，其權利義務由原告中銀公司繼受。
根據(jù)中遼公司的申請，原新華銀行香港分行分別于1999年5月13日和5月15日開出G-01-R-01679號和G-01-R-01680號跟單信用證，金額分別為359.25萬美元和285萬美元。
之后，中遼公司向原新華銀行香港分行出具了收到兩份信用證項下貨物所有權單據(jù)的《信托收據(jù)》。
但是，中遼公司拖欠該兩信用證項下本金及利息至今未還。1996年2月9日，遼寧省政府向原新華銀行香港分行出具一份《承諾函》，同意原新華銀行香港分行向中遼公司提供及／或繼續(xù)提供一般開出信用證額度港幣5000萬元整(包括信托提貨額度港幣5000萬元整)，并表示將盡力維持借款人的存在及如常營運，竭盡所能確使借款人履行其責任義務，如借款人不能償還債務，將協(xié)助解決借款人拖欠債務，不讓銀行在經(jīng)濟上蒙受任何損失。
同年2月14日，葫蘆島鋅廠向原新華銀行香港分行出具一份《不可撤銷擔保書》，對原新華銀行香港分行向中遼公司提供及／或繼續(xù)提供一般開出信用證額度港幣5000萬元整及其項下的信托提貨港幣5000萬元，無條件及不可撤銷地提供持續(xù)擔保，如借款人未能償還到期債務，擔保人將承擔付款義務。
在中遼公司已被清盤的情況下，兩被告未履行其各自承諾向原新華銀行香港分行負有的義務，應承擔相應民事責任。
故請求判令：兩被告向原告清償中遼公司所欠原告的債務本金6442500美元及其利息(暫計至2008年4月30日，利息為6501484.74美元)，本息合計12943987.74美元；兩被告承擔本案的全部訴訟費用。
一審法院庭審期間，中銀公司變更訴訟請求為要求遼寧省政府承擔保證責任、葫蘆島鋅廠承擔擔保無效的過錯責任，判令兩被告清償中遼公司所欠的債務本金6442500美元及其利息(暫計至2008年4月30日，利息為6501484.74美元)，本息合計12943987.74美元；判令兩被告承擔本案的全部訴訟費用。
一審法院查明：1996年2月9日，遼寧省政府向原新華銀行香港分行出具一份《承諾函》，內容為：“我省人民政府知悉貴行同意向我駐港附屬機構中遼有限公司(下稱‘借款人’)提供及／或繼續(xù)提供銀行便利／貸款(下稱‘銀行便利／貸款’)：一般開出信用證額度共港幣伍仟萬元整；包括其項下之信托提貨額度共港幣伍仟萬元整；我省人民政府在此承諾以下事項：1、我省人民政府同意貴行向借款人提供及／或繼續(xù)提供上述的融資安排；2、我省人民政府將盡力維持借款人的存在及如常營運；3、我省人民政府將竭盡所能，確使借款人履行其在貴行所使用的銀行便利／貸款的責任及義務；4、如借款人不能按貴行要求償還就上述銀行便利／貸款下產生的任何債務時，我省人民政府將協(xié)助解決借款人拖欠貴行的債務，不讓貴行在經(jīng)濟上蒙受任何損失�！�
同年2月14日，葫蘆島鋅廠向原新華銀行香港分行出具一份《不可撤銷擔保書》，內容為：“承貴行同意向中遼有限公司(地址：香港灣仔港灣道1號會展辦公大樓4001-4009室)(以下簡稱‘借款人’)提供及／或繼續(xù)提供下列銀行便利：
一般開出信用證額度共伍仟萬港幣；及其項下的信托提貨共伍仟萬港幣。
我單位(以下簡稱‘擔保人’)現(xiàn)在此無條件及不可撤銷地向貴行提供一持續(xù)的不可撤銷擔保，保證借款人按貴行之要求償還一切因上述銀行便利而引致之全部應償還款項，包括本金、利息、費用及其他應付款項，并同意：
1、如借款人未能按貴行之規(guī)定按時償還任何或一切因上述銀行便利而引致之到期應償還款項包括本金、利息、費用或其他應付款項，擔保人須在貴行書面要求15天內以貴行規(guī)定的貨幣，將借款人欠款金額電匯至貴行所指定的銀行帳戶內，擔保人同意貴行在提出上述書面要求前，無須采取任何行動要求或強制借款人履行其在上述銀行便利項下的義務。
2、擔保人在本擔保書項下的一切應付款項，必須全數(shù)清付，不得有任何抵銷、扣減或預扣。若因法律規(guī)定或其他原因，擔保人不得不在其應付款項預扣或扣減任何稅項或其他款項，擔保人須另付額外金額，以確保貴行實收金額與預扣或扣減前的應收金額相同。
3、擔保人同意本擔保書和其在本擔保書項下的一切義務，均不會因下述情況而解除或受到影響：
A。貴行在任何時間給予借款人的任何時間或寬容；或放棄、撤銷或延遲行使對借款人的任何權利；
B。借款人的法人組織或股東的任何變更或人事變動；
C。擔保人的內部改組或人事變動；
D。任何經(jīng)擔保人同意有關于上述銀行便利的有關文件之修改或變動；及／或
E。貴行現(xiàn)時或今后持有借款人的任何其他擔保、留置權、匯票、票據(jù)抵押、存款或者其他抵押品。
4、貴行給予擔保人的任何通知或要求，當以書面形式按下述地址或電傳號碼發(fā)送：(略)
5、擔保人特此向貴行陳述及保證：
A。擔保人乃完全根據(jù)中華人民共和國有關法律而成立并存在之公司。
B。擔保人具有充分合法權力簽署本擔保書及履行本擔保書所規(guī)定之一切義務。
C。本擔保書構成擔保人之合法、有效及有約束力之義務。
D。擔保人已采取一切適當而必要之內部措施以受權簽署本擔保書。
E。擔保人已從政府有關部門取得一切中華人民共和國法律及規(guī)定所需有關簽署、履行或執(zhí)行本擔保書之認可、執(zhí)照、批復及委任，包括本文件所需任何以外幣付款之批準。
F。本擔保書之簽署與執(zhí)行屬民間商業(yè)活動而非政府或官方活動；擔保人不得以國家主權或任何中華人民共和國法律為理由在法律訴訟、終審裁決以前之法律行為及有關擔保人本身或其財產之終審裁決之執(zhí)行及其附屬法律行為中享有豁免權。擔保人明確放棄所有現(xiàn)在或將來可能得到之法律豁免權。
6、此擔保書與擔保書中所提及之所有權利、義務及責任均受香港法律管轄。
7、本擔保書有效期自簽署日起正式生效直到上述銀行便利下所有應償還款項包括全部本息費用及其他應付款項全部清還為止�！�
該《不可撤銷擔保書》未經(jīng)國家有關主管部門批準或登記。
1999年5月13日，原新華銀行香港分行根據(jù)中遼公司申請開具G-01-R-01679號申請人為中遼公司、受益人為香港三普電池有限公司、到期日為1999年5月29日、總金額為360萬美元的不可撤銷跟單信用證。
同年5月14日，原新華銀行香港分行根據(jù)中遼公司申請開具G-01-R-01680號申請人為中遼公司、受益人為香港三普電池有限公司、到期日為1999年6月7日、總金額為285萬美元的不可撤銷跟單信用證。
1999年5月13日、5月15日，香港三普電池有限公司向原新華銀行香港分行分別申請對G-01-R-01679號、G-01-R-01680號信用證付款。中遼公司向原新華銀行香港分行分別出具了收到上述兩份信用證項下貨物所有權單據(jù)的兩份《信托收據(jù)》，兩份收據(jù)上付款日期和簽署日期均為空白。
2003年1月24日，金杜律師事務所深圳分所受中銀公司委托，以特快專遞方式向遼寧省政府發(fā)出律師函，要求遼寧省政府對中遼公司欠付本金6967153.28港元、12093281.63美元及利息、費用等履行承諾，不讓中銀公司受到經(jīng)濟上的損失。
同日，廣東省深圳市公證處作出(2003)深證金字第1044號公證書，公證了交寄過程。2004年12月16日，金杜律師事務所深圳分所受中銀公司委托，以特快專遞方式向遼寧省政府再次發(fā)出律師函，內容與前述律師函內容相同。廣東省深圳市公證處進行了公證并于2004年12月20日作出(2004)深證內肆字第12600號公證書。
2003年1月29日，金杜律師事務所深圳分所受中銀公司的委托，以特快專遞方式向葫蘆島鋅廠發(fā)出律師函，要求葫蘆島鋅廠在接到律師函之日起十五日內，對中遼公司欠付本金6967153.28港元、12093281.63美元及利息、費用等承擔連帶清償責任，向中銀公司還清欠款。
同日，廣東省深圳市公證處作出(2003)深證金字第1189號公證書，公證了交寄過程。2004年12月16日，金杜律師事務所深圳分所受中銀公司的委托，以特快專遞方式向葫蘆島鋅廠再次發(fā)出律師函，內容與前述律師函內容相同。廣東省深圳市公證處進行了公證并于2004年12月20日作出(2004)深證內肆字第12601號公證書。
另查明：2000年12月12日，中國人民銀行[微博]作出《關于中國銀行香港中銀集團重組上市的批復》，同意將在港注冊的寶生銀行或華僑商業(yè)銀行更名為中國銀行(香港)有限公司(暫名)，將包括新華銀行在內的中銀集團的10家銀行的全部資產負債以及中國銀行持有的另外2家銀行的權益注入該公司。
2001年4月30日，新華銀行董事會通過《新華銀行董事會關于合并事宜的決議》，決議新華銀行并入中國銀行或中國銀行的附屬銀行，原新華銀行香港分行及深圳分行并入香港寶生銀行。
2001年7月12日，香港特別行政區(qū)立法會通過《中國銀行(香港)有限公司(合并)條例》(2001年第25號)，就中國銀行、廣東省銀行、新華銀行、中南銀行、金城銀行、國華商業(yè)銀行、浙江興業(yè)銀行、鹽業(yè)銀行及華僑商業(yè)銀行有限公司的某些業(yè)務轉歸寶生銀行有限公司，并就南洋商業(yè)銀行有限公司、集友銀行有限公司及中銀信用卡(國際)有限公司各自的股份移轉予寶生銀行有限公司，以及就其他有關事宜訂定條文。
2001年10月1日，香港寶生銀行有限公司更名為中國銀行(香港)有限公司。香港公司注冊處處長于同年10月3日簽署《公司更改名稱注冊證書》。
香港特別行政區(qū)高等法院于2002年11月6日對中遼公司發(fā)布清盤令并指定香港破產管理署署長為臨時清盤人。同日，香港破產管理署委任香港德豪嘉信會計師事務所江智蛟、羅肇基代替破產管理署署長為中遼公司的臨時清盤人。中銀公司在中遼公司破產程序中申報了本案涉及的債權，但未獲清償。
2008年4月24日，香港特別行政區(qū)高等法院根據(jù)清盤人提交的解除清盤人職務及解散公司的申請作出命令，免除江智蛟、羅肇基的清盤人職務，清盤人在被免除職務后可以自由銷毀中遼公司的賬簿及文件。
原告中銀公司曾于2006年1月4日以中遼公司、遼寧省政府、遼寧省對外貿易經(jīng)濟合作廳、遼寧省發(fā)展和改革委員會、中遼三普電池(沈陽)有限公司、葫蘆島鋅廠為被告向一審法院提起借款糾紛訴訟，一審法院于2006年4月20日作出(2006)遼民四初字第1號民事裁定，駁回中銀公司的起訴。
中銀公司向本院提起上訴，本院于2007年11月15日作出(2007)民四終字第1號民事裁定，駁回上訴，維持原裁定，并認為中銀公司可以按照本案的基礎法律關系，對其認為的債務擔保人分別提起訴訟。
一審法院認為：本案系涉港保證合同糾紛案件，遼寧省政府出具《承諾函》、葫蘆島鋅廠出具《不可撤銷擔保書》的時間均為1996年，故應當按照當時施行的法律確定本案應當適用的法律。
遼寧省政府出具的《承諾函》未明確該承諾函所適用的法律，根據(jù)當時施行的《中華人民共和國民法通則》第一百四十五條第二款、《涉外經(jīng)濟合同法》第五條、最高人民法院《關于適用＜涉外經(jīng)濟合同法＞若干問題的解答》第二條第(一)項和第(四)項的規(guī)定，應當適用與爭議有最密切聯(lián)系地的法律。
因出具《承諾函》的遼寧省政府住所地遼寧省是與本案有最密切聯(lián)系的地點，故中銀公司與遼寧省政府之間的糾紛應適用中華人民共和國內地法律。雖然葫蘆島鋅廠出具的《不可撤銷擔保書》第6條載明該擔保書受香港法律管轄，但因中國內地實行外匯管制制度，國家關于對外擔保有強制性規(guī)定，如果適用香港法律，則規(guī)避了我國內地法律的強制性規(guī)定。
根據(jù)最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見(試行)》第194條的規(guī)定，當事人規(guī)避我國內地強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用域外法律的效力。故對中銀公司與葫蘆島鋅廠之間的爭議亦應適用中華人民共和國內地法律。
另外，在本案庭審過程中，原、被告均同意適用中國內地法律解決本案糾紛，故本案適用中華人民共和國內地的法律。
關于遼寧省政府出具的《承諾函》是否構成我國擔保法規(guī)定的保證合同問題。一審法院認為，《中華人民共和國擔保法》第六條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為�！睆摹冻兄Z函》的名稱來看，不能體現(xiàn)出提供擔保的意思表示。
從《承諾函》的內容來看，“盡力維持借款人的存在及如常營運”、“協(xié)助解決”、“不讓貴行在經(jīng)濟上蒙受損失”等表述并無明確的承擔保證責任或者代為還款的意思表示。金杜律師事務所深圳分所代表中銀公司寄送給遼寧省政府的兩份律師函亦僅要求遼寧省政府履行承諾，不讓中銀公司受到經(jīng)濟上的損失，并未要求遼寧省政府代為清償中遼公司的債務，遼寧省政府也未作出過承擔保證責任或代替中遼公司還款的意思表示。
另外，根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第八條的規(guī)定，除經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的情形外，國家機關不得為保證人，故遼寧省政府亦不具備成為本案保證人的民事行為能力。
可見，中銀公司在向內地法院提起訴訟之前，僅要求遼寧省政府協(xié)助解決中遼公司拖欠債務問題，并未要求遼寧省政府承擔保證責任或代替中遼公司還款，綜上，遼寧省政府向中銀公司出具的《承諾函》并不構成我國擔保法規(guī)定的保證擔保，中銀公司與遼寧省政府之間不存在擔保合同關系，遼寧省政府關于《承諾函》不是民事?lián)５目罐q理由成立，予以支持。
中銀公司關于《承諾函》構成保證擔保的主張，缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。
關于葫蘆島鋅廠出具的《不可撤銷擔保書》的性質及效力問題。一審法院認為，葫蘆島鋅廠出具的《不可撤銷擔保書》明確承諾，其對原新華銀行香港分行一般開出信用證額度(包括其項下之信托提貨額度)共計港幣5000萬元范圍內，無條件及不可撤銷地向中銀公司提供持續(xù)的擔保，直到上述銀行便利下所有應償還款項全部付清為止。
如借款人未能按原新華銀行香港分行的規(guī)定按時償還任何或一切因上述銀行便利而引致之到期應償還款項，葫蘆島鋅廠須在銀行書面要求15天內以規(guī)定的貨幣，將借款人欠款金額電匯至銀行指定的賬戶內。
根據(jù)最高人民法院《關于適用﹤中華人民共和國擔保法﹥若干問題的解釋》第二十二條的規(guī)定，第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。
因此，該《不可撤銷擔保書》構成我國擔保法所規(guī)定的連帶保證。
但是，根據(jù)國家外匯管理局發(fā)布的《境內機構對外提供外匯擔保管理辦法》第七條第二項的規(guī)定，非金融性質的企業(yè)法人對外提供的外匯擔保屬于外匯擔保的審批范圍。
根據(jù)最高人民法院《關于適用﹤中華人民共和國擔保法﹥若干問題的解釋》第六條第(一)項的規(guī)定，未經(jīng)國家有關主管部門批準或者登記的對外擔保合同無效。葫蘆島鋅廠出具的《不可撤銷擔保書》并未經(jīng)過國家外匯管理機關審批或登記，因此該《不可撤銷擔保書》為無效擔保合同。《中華人民共和國擔保法》第五條第二款規(guī)定：“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任�！�
最高人民法院《關于適用﹤中華人民共和國擔保法﹥若干問題的解釋》第七條規(guī)定：“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一�！�
本案葫蘆島鋅廠未按規(guī)定辦理對外擔保批準或者登記手續(xù)，導致?lián)：贤瑹o效，應當對債權人的經(jīng)濟損失承擔責任。而原新華銀行香港分行作為中國內地銀行在香港投資設立的分支機構應知曉內地關于對外擔保的相關規(guī)定，卻未要求葫蘆島鋅廠辦理審批手續(xù)，對《不可撤銷擔保書》無效亦存在過錯。因此，葫蘆島鋅廠承擔的民事責任不應超過其擔保債權未能清償部分的二分之一。
中華人民共和國內地現(xiàn)行法律對無效合同的訴訟時效沒有具體規(guī)定，從本案具體情況看，原告中銀公司以合同有效提起訴訟，經(jīng)一審法院釋明后方變更訴訟請求要求葫蘆島鋅廠承擔擔保合同無效的賠償責任，故中銀公司主張葫蘆島鋅廠擔保無效損害賠償請求的訴訟時效應考慮從保證合同被確認無效之日起算。
但是，根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第二十六條的規(guī)定，連帶責任保證合同約定的保證期間和法律規(guī)定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。
最高人民法院《關于適用﹤中華人民共和國擔保法﹥若干問題的解釋》第四十四條規(guī)定：“保證期間，人民法院受理債務人破產案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利”，“債權人申報債權后在破產程序中未受清償?shù)牟糠�，保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結后六個月內提出�！敝秀y公司在中遼公司破產程序中申報了債權，對于其在破產程序中未受清償?shù)牟糠郑瑧斣谄飘a程序終結后六個月內向保證人提出。
中遼公司破產程序終結于2008年4月26日，中銀公司要求葫蘆島鋅廠承擔保證責任應當在破產程序終結后的六個月內，即自2008年4月27日至2008年10月26日期間提出。而中銀公司未能提供其曾在此期間要求葫蘆島鋅廠承擔保證責任的證據(jù)。
雖然中銀公司要求葫蘆島鋅廠承擔保證合同無效賠償責任的請求未超過訴訟時效，但因其未能在法律規(guī)定的保證期間內向葫蘆島鋅廠主張權利，故對其要求葫蘆島鋅廠承擔保證合同無效責任的訴訟請求，無法支持。
一審法院經(jīng)審判委員會討論，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百四十五條第二款、《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》第五條、最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見(試行)》第194條、《中華人民共和國擔保法》第六條、第八條、第二十六條、最高人民法院《關于適用﹤中華人民共和國擔保法﹥若干問題的解釋》第二十二條、第六條第(一)項、第七條、第四十四條之規(guī)定，判決駁回中銀公司的訴訟請求。案件受理費490671.61元人民幣，由中銀公司負擔。
上訴人中銀公司不服一審判決，向本院提起上訴稱：(一)一審判決被上訴人葫蘆島鋅廠免予承擔保證合同無效責任缺乏事實依據(jù)，適用法律錯誤。
1、上訴人請求葫蘆島鋅廠承擔無效保證賠償責任乃是基于我國法律規(guī)定的必然結果。
2、本案系涉港保證合同糾紛，債務人中遼有限公司于2002年11月6日被香港特別行政區(qū)高等法院發(fā)布清盤令，中銀公司在破產程序中申報了相關債權。上訴人從未向內地法院主張該等債務人破產，擔保法司法解釋第四十四條是否適用于本案，至今我國內地和香港特別行政區(qū)并無相關司法解釋。
3、債務人中遼公司破產程序終結于2008年4月26日，中銀公司于2006年依法起訴至一審法院要求葫蘆島鋅廠承擔保證責任，一審判決以中銀公司未提供證據(jù)而不支持訴請違背客觀事實。
(二)一審判決認定遼寧省政府出具的《承諾函》不構成我國擔保法規(guī)定保證擔保屬認定事實不清。1、從產生背景及用途看，《承諾函》系上訴人同意向債務人中遼公司提供信用額度貸款的先決條件；2、從內容、文字表述和形式看，“使用五千萬港幣信用證額度”及“不使中銀在經(jīng)濟上受損”，不能理解為政府的服務職能，而應理解為經(jīng)濟上的責任。《承諾函》雖然沒有明確“擔�！倍�，但實質是為債務人提供擔保，具有保證的意思表示；3、被上訴人遼寧省政府為債務人融資出具了具有保證意思表述的《承諾函》，中銀公司在接收該函后應債務人申請開出相應的跟單信用證。
這一事實表明中銀公司作為債權人接受了遼寧省政府單方出具的書面擔保書且無異議，雙方已成立保證合同關系。請求撤銷一審判決，改判支持上訴人的訴訟請求并由被上訴人承擔本案全部訴訟費用。
被上訴人遼寧省政府答辯稱：
(一)遼寧省政府出具的《承諾函》不具有擔保性質。從《承諾函》的名稱看，沒有為中遼公司提供擔保的意思表示；從《承諾函》的內容看，“盡力維持借款人的存在及如常營運”、“協(xié)助解決”、“不讓貴行在經(jīng)濟上蒙受損失”等表述，僅限于協(xié)調、督促中遼公司還款。通篇內容既沒有代為清償?shù)脑~句，也沒有承諾履行擔保法律義務的用意，構不成法律意義上的擔保；
(二)遼寧省政府不具有保證人的主體資格。遼寧省政府完全清楚擔保法第八條的禁止性規(guī)定，經(jīng)慎重研究，出具的是《承諾函》而非《擔保函》。金杜律師事務所深圳分所代表上訴人寄送的兩份律師函，僅要求履行承諾、不讓中銀公司受到經(jīng)濟上的損失，并未要求被上訴人代為清償中遼公司的債務。
(三)遼寧省政府出具的《承諾函》與上訴人主張清償?shù)?/SPAN>644萬美元之間沒有關聯(lián)性�！冻兄Z函》所針對的對象是5000萬港元的信用額度，而上訴人主張的是644萬美元清償款，兩者之間貨幣單位、數(shù)額均不相同。被上訴人出具《承諾函》的時間是1996年2月9日，而上訴人主張清償?shù)膫鶆瞻l(fā)生于1999年5月13日及15日。沒有證據(jù)證明被上訴人的《承諾函》系針對三年后發(fā)生的信用證額度。
兩者之間彼此獨立、毫不相關，沒有任何因果關系。上訴人有關雙方形成保證合同關系的主張不成立。請求：駁回上訴，維持原判。
被上訴人葫蘆島鋅廠答辯稱：
(一)一審判決適用擔保法及其司法解釋認定上訴人未在訴訟時效期間內行使權利從而導致喪失勝訴權符合法律規(guī)定；上訴人主張其于2003年和2004年以律師函的形式要求被上訴人承擔保證責任，因而不適用擔保法司法解釋第四十四條第二款沒有法律依據(jù)。即便上訴人未能在債務人破產程序中受償，其請求保證人承擔保證責任的期限也是在破產程序終結后六個月內，而上訴人并未在該期間要求被上訴人承擔保證責任，故上訴人要求被上訴人承擔保證合同無效責任的訴訟請求依法應予以駁回。
(二)根據(jù)擔保法第二十六條的規(guī)定，連帶責任保證合同約定的保證期間和法律規(guī)定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。該條款關于保證期間的規(guī)定屬于除斥期間，不適用有關中止、中斷和延長的規(guī)定，只要債權人未按照該法定期間行使權利，其要求保證人承擔保證責任的資格及權利即喪失。一審判決駁回上訴人要求被上訴人承擔保證責任的請求正確、合法。
(三)被上訴人出具的《不可撤消擔保函》因未經(jīng)國家外匯管理機關的批準而無效，上訴人對此是認可的，雙方并無異議。
(四)原新華銀行香港分行根據(jù)中遼公司申請開立的G－01－R－01679號信用證和G－01－R－01680號信用證與被上訴人出具的《不可撤銷擔保書》之間缺乏關聯(lián)性。被上訴人出具擔保函所針對的對象是5000萬港幣的信用額度，而上訴人主張的是644萬美元的借款，兩者之間貨幣單位、數(shù)額均不相同，且《不可撤銷擔保書》的出具時間是1996年2月14日，而上訴人主張的債務發(fā)生于1999年5月13日及15日。上訴人沒有對此節(jié)事實完成舉證責任，沒有做出合理的解釋與說明，不能證明信用證與擔保之間的關系。因此，上訴人的上訴主張不能成立。
(五)被上訴人出具的《不可撤銷擔保書》所擔保的主體是中遼公司，而案涉信用證的受益人為香港三普電池有限公司。該項變更屬于對主合同的實質性變更，沒有經(jīng)過作為擔保人的被上訴人同意和認可，依據(jù)擔保法第二十四條的規(guī)定，被上訴人無需承擔任何保證責任。
綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應當予以維持。上訴人的上訴請求沒有事實和法律依據(jù)，應當依法駁回。
對于一審判決查明和認定的事實，各方當事人均無異議，本院予以確認。
唯上訴人中銀公司主張其曾于2008年6月向一審法院提交過民事起訴狀向遼寧省政府和葫蘆島鋅廠主張權利，因一審法院負責立案的法官認為需要補充中遼公司的破產清盤資料故未予立案，上訴人同時提交有關郵遞單作為憑證。對中銀公司的上述主張和郵遞單，遼寧省政府、葫蘆島鋅廠均認為，上訴人沒有在2008年6月向一審法院提交過訴狀，人民法院受理案件應當以正式的立案通知和繳納訴訟費時間為準；即便中銀公司所述屬實，也應由其自行承擔因材料缺失導致不能立案的法律后果；郵遞單不能反映所郵遞的材料內容，與本案沒有關聯(lián)性，不應作為證據(jù)采信。
本院認為，中銀公司有關于2008年6月曾就本案糾紛向一審法院提起過訴訟的主張并沒有其他證據(jù)佐證，其二審期間提交的郵遞單不能證明郵遞材料之內容，故對中銀公司的上述主張及郵遞單與本案的關聯(lián)性，本院均不予認可。
本院認為，根據(jù)各方當事人的上訴及答辯情況，本案二審的爭議焦點是：(一)遼寧省政府出具的《承諾函》是否構成保證擔保；(二)在債務人中遼公司破產終結后，中銀公司向擔保人葫蘆島鋅廠主張權利是否超過了法定的保證期間。
關于第一個問題�！冻兄Z函》是否構成保證擔保應當依據(jù)其名稱和內容確定。從本案《承諾函》的名稱與內容看，遼寧省政府僅承諾“協(xié)助解決”，沒有對中遼公司的債務作出代為清償責任的意思表示，《承諾函》不符合《中華人民共和國擔保法》第六條有關“保證”的規(guī)定，不能構成法律意義上的保證。從金杜律師事務所深圳分所代表中銀公司寄送給遼寧省政府的兩份《律師函》內容看，該分所或者中銀公司也沒有要求遼寧省政府承擔代為清償債務的責任，而是僅要求其履行承諾不讓中銀公司受到經(jīng)濟上的損失。
可見，《承諾函》所涉遼寧省政府與中銀公司雙方對案涉?zhèn)鶆詹⑽催_成保證擔保的合意，不能在雙方之間形成保證合同關系。故遼寧省政府有關《承諾函》不構成保證擔保的主張符合雙方當事人的真實意思表示，中銀公司依據(jù)《承諾函》要求遼寧省政府承擔保證責任于法無據(jù)，本院不予支持。(法客帝國按：通常情況下，政府作出兜底性質承諾的，一般可考慮將)
關于第二個問題。本案各方當事人對葫蘆島鋅廠出具的《不可撤銷擔保函》構成擔保、該保函因未辦理批準或者登記手續(xù)而無效以及葫蘆島鋅廠對擔保無效應承擔不超過債務人不能清償部分二分之一的賠償責任均無異議，一審判決對上述問題的認定亦無不當，本院予以確認。
中銀公司與葫蘆島鋅廠的分歧點在于：在《不可撤銷擔保函》無效的情況下，應否適用最高人民法院《關于適用﹤中華人民共和國擔保法﹥若干問題的解釋》第四十四條第二款以及如果適用的話，中銀公司的主張是否超過了法定的保證期間。本院認為，該款規(guī)定專門適用于債務人破產終結后債權人對其未受清償?shù)膫鶛嘞驌Ｈ酥鲝垯嗬那樾�，并非以擔保合同是否有效為前提�?/SPAN>
換言之，不論擔保合同是否有效，只要存在破產程序中未受清償?shù)膫鶛啵瑐鶛嗳嗽谙驌Ｈ酥鲝垈鶛鄷r，均應以在債務人破產程序終結后六個月內提出為限。超出期間主張的，擔保人不再承擔擔保責任。中銀公司以本案保證合同無效為由主張不應適用上述規(guī)定無理，本院不予支持。
本案中，[加拿大注冊公司]中遼公司的破產程序終結于2008年4月26日，依據(jù)上述規(guī)定，中銀公司對于申報債權后在破產程序中未受清償?shù)牟糠�，應當在自同�?/SPAN>4月27日至同年10月26日的期間內主張。
而根據(jù)一、二審查明的事實，中銀公司并未舉證證據(jù)證明其在上述期間內向葫蘆島鋅廠主張過權利或者向人民法院提起過訴訟，故應認定中銀公司未在法定保證期間內向擔保人主張權利，原審判決未支持中銀公司要求葫蘆島鋅廠承擔無效擔保賠償責任的訴請并無不當。
綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確。上訴人中銀公司的上訴缺乏事實和法律依據(jù)，依法應不予支持。本院依照最高人民法院《關于適用﹤中華人民共和國擔保法﹥若干問題的解釋》第四十四條第二款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費490671.61元，按一審判決承擔。二審案件受理費490671.61元，由上訴人中國銀行(香港)有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 陸效龍
審判員 奚向陽
審判員 楊興業(yè)
二〇一四年十二月二十二日
書記員 許英林
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