要保密要隱私

其次, 匹普先生, 你這位慷慨的贊助人的姓名仍然是一個必須保守的秘密, 要等到其本人愿意透露的時候, 才會透露。我被授權(quán)向你說明, 贊助人希望能夠?qū)�來親口告訴你這個信息。至于這份心愿何時何地才可以實現(xiàn), 我不知道, 沒人知道。

《遠大前程》第十八章--狄更斯

保密性是富人階層的核心訴求之一。

自古以來就有一些安排和工具，以求最大限度地保護高資產(chǎn)人士的個人以及財產(chǎn)信息的私密性。信托在這方面具有得天獨厚的優(yōu)勢。

而自古以來就有一些安排和工具, 以求最大限度地保護對高資產(chǎn)人士的個人以及財產(chǎn)信息的私密性。英美法下的信托安排在這方面具有得天獨厚的優(yōu)勢(本文討論的信托特指代英美法系下的信托和離岸信托)。

根據(jù)英美法的原理, 當一個人成立信托, 將財產(chǎn)全部轉(zhuǎn)入信托以后, 從法律上講, 這部分財產(chǎn)的法定所有權(quán)(Legal Title)被轉(zhuǎn)移到了受托人(Trustee)的名下, 從此以后, 受托人以其自己的名義(為受益人的利益)來持有這部分財產(chǎn)。舉例來說, 如果放入信托的財產(chǎn)是公司股份, 那以后體現(xiàn)在股東名冊上的股東就變成受托人了; 如果放入信托的財產(chǎn)是金融資產(chǎn), 那以后銀行賬戶的持有人就變成受托人了。

這種安排的保密性有多強?《遠大前程》中的情節(jié)是一個極端的例子: 甚至連受益人都不知道信托的存在。只有在滿足了特定條件以后(例如到了指定的日期)，受托人才會通知受益人領(lǐng)取信托資產(chǎn)的分配。即使在這種情況下，信托成立人的信息，對于受益人而言，仍然可能是保密的。

在現(xiàn)實生活中，采用信托結(jié)構(gòu)來達成保密安排的案例比比皆是。一些上市公司的安排中，大股東通過成立信托，也最大限度地達成了保密性，并維持了股權(quán)的穩(wěn)定。

因此，適當設(shè)立的信托，是可以達到合法保密的目的的。然而對于中國內(nèi)地的富人來說，真正關(guān)鍵的問題在后面: 怎樣設(shè)立才能最大限度地達到合法保密的目的?而這個最大限度的尺度到底在哪里?如果將來有人挑戰(zhàn)信托安排的保密性了，又有怎樣的條款和法律去保障保密性?

而這些問題的答案，都必須在信托設(shè)立過程當中同受托人進行反復磋商，仔細確認。

一個客觀現(xiàn)實是，在信托安排中，信托成立人和信托受托人是信托契約的兩方，就好像合同里的甲方、乙方。合同的甲方希望依賴乙方的建議來確定契約的條款，就好像買賣合同里的買方，希望依賴賣方來確定買賣合同的條款一樣，是不合理的，也是對自己及受益人的不負責任。信托受托人在擬定信托契約的條款時，首要關(guān)注的，是自己的風險最小化。而作為信托成立人，在成立信托的時候，追求的是信托效益的最大化。這兩方面的訴求，未必是一致的，因此各自的功課還是要各人自己去做。

資產(chǎn)有保障

資產(chǎn)保障所要解決的問題，就是債權(quán)債務上的困擾。這種困擾有可能是生意帶來的，也有可能是婚姻帶來的。

其基本原理是: 當資產(chǎn)被放入信托后，該部分資產(chǎn)的法定所有權(quán)已經(jīng)從信托成立人轉(zhuǎn)移到了信托受托人名下，而信托受益人對信托資產(chǎn)也沒有法律上的所有權(quán)。因此這部分資產(chǎn)既不會體現(xiàn)在信托成立人的資產(chǎn)負債表里，也不會體現(xiàn)在信托受益人的資產(chǎn)負債表里。而信托受托人雖然是該部分資產(chǎn)的法定所有人，但其是以受托人身份持有的，因此信托內(nèi)的資產(chǎn)也獨立于信托受托人自己的資產(chǎn)。所以如果將來信托的成立人或者受益人發(fā)生債務上的糾紛，就不會影響到已經(jīng)放入信托的這部分資產(chǎn)了。

在一個典型的個人信托安排下，信托的成立人一般是富裕階層第一代，而受益人則包括成立人、其配偶及子女。成立人本身的生意以及婚姻狀況的不穩(wěn)定當然是需要首先考慮的問題，但這類風險很大程度上都是可預見的。但是對于作為信托受益人的富裕階層第二代，他們將來所要面對的風險卻很難預見。

富裕階層第二代所面對的風險，從某種程度上講要高過其父輩。缺乏一個天然的由下而上的成長過程，幾乎無可避免地被各種利害關(guān)系方所圍繞。事業(yè)上的起落，個人感情生活的變動，都可能對財產(chǎn)的穩(wěn)定性造成影響。為了應對這些問題，在英美法系下，信托被發(fā)展成一個有效的工具，來對抗這些風險。

我們可以來看在對抗債權(quán)人方面享有盛名的限制揮霍信托(Spendthrift Trust)，一種美國法律下的信托安排。這種信托的最大特點在于，信托成立人在成立信托時可以限制受益人轉(zhuǎn)讓受益權(quán)的行為。比方說，筆者成立一個限制揮霍信托，規(guī)定子女為該信托受益人。但是，子女不得向第三人轉(zhuǎn)讓信托的受益權(quán)。若干年后，當子女發(fā)生債務糾紛，債權(quán)人如果基于子女都是該信托的受益人，因此要求追討信托項下的資產(chǎn)時，法院會根據(jù)信托契約中不得轉(zhuǎn)讓受益權(quán)的條款，駁回債權(quán)人的訴求。這對于債權(quán)人可能顯得不夠公平，似乎也不利于社會公義的實現(xiàn)。但是這的確是得到法律和判例確認的規(guī)則，并被廣泛采用實現(xiàn)資產(chǎn)保障的目的。

稅務籌劃聽起來誘人，但想要通過信托安排進行稅務籌劃則不是一個簡單的事情。一方面，合適成立的信托的確有可能合法地達到節(jié)稅目的(盡管這樣的情況越來越少); 而另一方面，在目前階段，信托的稅務籌劃功能被境外的稅務顧問人為放大地介紹給了中國大陸的富人，產(chǎn)生了很多誤區(qū)。以下邏輯可以幫助我們看得更清楚。

離岸地設(shè)立。基于英美法系的概念，當信托資產(chǎn)轉(zhuǎn)入信托后，該資產(chǎn)的法定所有人便從信托成立人變成了信托受托人，而信托受益人對于信托資產(chǎn)擁有的僅僅是一種期待權(quán)(Expectation)。因此在這種情況下，適用于信托成立人和信托受益人的義務(包括稅收)，便不再適用于已經(jīng)轉(zhuǎn)入信托的資產(chǎn)了。信托受托人作為信托資產(chǎn)的法定所有人，必須承擔同該資產(chǎn)相關(guān)的一切義務(比如維護、修繕并包括納稅等)。

進一步而言，在設(shè)立的時候，可以選擇一些對信托的稅率幾乎為零的離岸地來設(shè)立信托。這樣就可以基于上述原理達到節(jié)稅的目的。

正因為這個原理，在離岸地設(shè)立信托以持有資產(chǎn)，便好過簡單地設(shè)立離岸公司以持有資產(chǎn)。因為若簡單地設(shè)立離岸公司，那離岸公司的股東身份仍然是個人，當個人被認定為某個國家的稅務居民的時候，他所持有的離岸公司股份也往往要作為個人名下的資產(chǎn)進行稅務申報。而通過信托持有資產(chǎn)，則解決了股東身份的問題，切斷了個人同離岸公司法律上的所有權(quán)紐帶。

政府限制。這個原理很早就被英美法系的國家所了解。這些國家在法律上承認信托在資產(chǎn)保障和傳承上的效果，但是不鼓勵通過這個方式來逃避國家的稅收。因此從稅務的角度，稅收當局一般是以資產(chǎn)的控制權(quán)作為標準，而非簡單的公司股東是誰，來判定是否構(gòu)成本國稅務居民。如果公司的控制權(quán)被認為是在本國的，那無論股東是誰，都會構(gòu)成本國的稅務居民。根據(jù)同中國稅務專家的討論,中國目前的稅收立法基本也采用這個立場。

控制權(quán)實質(zhì)轉(zhuǎn)移。針對國際上普遍采用的實際控制標準，在進行信托安排時，稅務顧問往往會建議將資產(chǎn)實際控制權(quán)也轉(zhuǎn)移到信托受托人項下。這在法律上可行，但在商業(yè)運作上有障礙。比如，一位中國高凈值人士想通過成立信托來持有自己的貿(mào)易公司，受益人是自己及子女。在這個安排里，將貿(mào)易公司的股權(quán)轉(zhuǎn)入信托是可行的，轉(zhuǎn)入后受托人會變成貿(mào)易公司最終的股東; 但將貿(mào)易公司的實際控制權(quán)也轉(zhuǎn)移到受托人名下很難實現(xiàn)，一方面受托人無法接受，因為受托人完全不懂貿(mào)易公司的運作; 另一方面客戶也無法接受，怎么可以將自己辛苦創(chuàng)建的事業(yè)，拱手交給完全不懂貿(mào)易運作的受托人呢?

控制權(quán)形式轉(zhuǎn)移。于是就有境外的稅務顧問向中國的富人建議，我們可以形式上轉(zhuǎn)移控制權(quán)，實際上保留控制權(quán)的方式來達成稅務籌劃。

一種方式是，成立信托的時候，在信托項下設(shè)立兩層的離岸公司，第一層離岸公司的股東和董事都是由受托人來擔任，第二層離岸公司的董事可以由信托成立人自己來擔任。以后所有的信托資產(chǎn)都放在第二層離岸公司項下。這樣，形式上看，信托文件顯示受托人對信托資產(chǎn)是實際的股東，并擁有控制權(quán)。但在操作層面來看，直接管理信托資產(chǎn)的，還是信托成立人或者成立人指定的人士。

另一種方式是，成立信托的時候，委派一個"保護人"(Protector)的角色，這個保護人由信托成立人指定，有權(quán)更換信托受托人，但不參與信托資產(chǎn)的管理。同時，在信托契約里面規(guī)定，信托受托人行使管理權(quán)，對信托資產(chǎn)進行管理的時候，需要事先"通知"保護人。從判斷實際控制權(quán)的角度看，這種方式比前一種更隱蔽，因為從權(quán)力劃分來看，保護人是不參與到信托資產(chǎn)的日常管理中去的。

上述兩種安排在個人信托中的確是存在的，但其真實的，或者說合法的目的，是為了確保在信托成立后，信托成立人或者其指定的人對信托財產(chǎn)的運作能夠有效的進行監(jiān)督，避免受托人不當管理信托財產(chǎn)所帶來的風險，而并不是為了所謂避稅的目的。因此我們需要進一步搞清楚，上述兩種結(jié)構(gòu)的所謂避稅效果，是否得到了各國稅務當局的認可呢?

答案是否定的。

重實質(zhì)不重形式。OECD在2001年的時候發(fā)布了名為"Behind the Corporate Veil"(揭開公司的面紗)的著名分析報告，對利用各種架構(gòu)，在國際范圍內(nèi)安排逃稅的方式方法作了分析。在這份報告的第26頁，是這樣描述信托成立人是如何利用信托來逃避稅收義務的呢?

除此之外，信托可能被用來達成欺詐。例如，信托成立人將資產(chǎn)轉(zhuǎn)入信托，并聲稱他們已經(jīng)放棄了資產(chǎn)的控制權(quán)，以試圖逃避稅收。為了建立起這樣的假象，成立人會遵循所有成立有效信托所必須簽署的形式要求，例如成立不可撤銷信托，委任第三方受托人，并且在信托契約內(nèi)不把自己作為信托受益人。但是，盡管遵循法律規(guī)定的形式上的要求，成立人仍然可以通過意愿書或者保護人的方式實現(xiàn)控制權(quán)。意愿書通常出現(xiàn)在全權(quán)信托中，用以列明成立人希望受托人以何種方式履行職責，接受誰的指示，以及受益人是誰(有時候也包括成立人自己)。雖然意愿書對受托人并沒有法律上的約束力，但受托人通常會遵循意愿書內(nèi)寫明的意愿。為了確保受托人的行為符合信托契約(以及意愿書)，許多英美法系國家的信托法都允許通過信托契約指定"保護人"。保護人由成立人指定，通常是成立人信賴的朋友和顧問。雖然保護人不能要求受托人將信托資產(chǎn)分配給特定的受益人，但是保護人可以在任何時候以任何理由替換受托人。因此，不按照信托契約和意愿書行事的受托人可以被很快地替換掉。

OECD的這段論述，對于中國富人來說有著特別的參考價值。

● OECD是一個國際組織，迄今共有34個成員國，囊括了幾乎全部的發(fā)達國家。因此這份報告代表了現(xiàn)今國際社會對于上述問題的普遍看法;

● 這份報告是公開發(fā)表的，迄今仍然可以在OECD的網(wǎng)站上下載到，因此其所公布的這份具有公信力的報告，對于仍然不太了解信托安排的中國富人來說，是容易獲取的權(quán)威參考資料;

● 這份報告是2001年出版的。這也就意味著，該報告論及個人信托安排，其稅務籌劃的功能，至少從2001年起就被國際社會否定了。然而絕大多數(shù)中國高凈值人士都是在2006年中國市場對境外金融機構(gòu)開放后才逐步接觸個人信托，并根據(jù)境外稅務顧問的意見設(shè)立信托結(jié)構(gòu)的。對于那些已經(jīng)設(shè)立個人信托的中國高資產(chǎn)客戶來說，如果真的是出于稅務籌劃，只要比對一下自己的信托結(jié)構(gòu)和OECD的上段描述，就可以很清楚地了解，自己所設(shè)立的信托在稅務上到底能不能得到那些OECD成員國政府的認可了。

需要說明的是，中國目前仍不是OECD的成員國，因此從法律上講，OECD的觀點，不代表中國政府的態(tài)度。

中國稅務態(tài)度。中國稅收相關(guān)法律法規(guī)中，尚沒有對離岸設(shè)立的個人信托的稅務問題作出詳細的規(guī)定。但是中國稅收立法秉承了實際控制的原則。因此認為中國不是OECD成員國，故而上述報告中披露的信托安排可以規(guī)避中國稅收是不負責任的講法。

而事實上，在過去的6~7年間，就筆者所接觸過的中國境內(nèi)稅務顧問，也尚沒有一個顧問對于上述信托結(jié)構(gòu)可以達到規(guī)避中國稅收的效果出具過無保留的稅務意見書。

一個普遍認可的共識是: 離岸設(shè)立的個人信托安排，對于信托成立人和受益人來說，在稅務上應該是中性的。信托作為一種財富保障跟傳承的工具，其在這些方面的功能是得到法律保障的，但是從稅務的角度看，設(shè)立信托本身并不會增加或者減少成立人和受益人自身的納稅義務。

正因如此，盡管某些境外稅務顧問在同中國高資產(chǎn)客戶解釋信托的稅務籌劃效果時，反復強調(diào)其具有規(guī)避中國稅收的效果。但是一旦落到白紙黑字的書面意見上，他們的書面意見往往模棱兩可。如果哪位中國高凈值人士已經(jīng)做了離岸個人信托安排，并且聘請了境外稅務顧問出具了稅務意見，不妨親自研究一下這份書面的意見。筆者相信，你會驚奇地發(fā)現(xiàn)，在論及到信托本身的中國稅務效果的關(guān)鍵點時，行文往往變得顧左右而言他，一個英文單詞也會頻繁出現(xiàn)，那就是:"Likely"(有可能)。是的，無論之前說得多么言之鑿鑿，當落下白紙黑字的證據(jù)的時候，就變成了有可能有效果，也有可能沒效果了。

當然，在美國，對于某些特定的客戶，的確可以利用類似如GRAT等的安排實現(xiàn)適當?shù)亩悇栈I劃; 對于移民加拿大的客戶來說，的確可以利用合適的信托結(jié)構(gòu)得到一定的稅務豁免期限; 對于那些仍然征收遺產(chǎn)稅的國家的客戶來說，那些國家的稅務顧問也在千方百計地設(shè)計合法的結(jié)構(gòu)規(guī)避遺產(chǎn)稅。但對于目前的中國高資產(chǎn)客戶來說，對離岸信托中的稅務效果理解的誤區(qū)，可能遠遠大于對離岸信托其他用途的了解。

誰不想傳承百年?

在公開資料里，我們已經(jīng)可以看到阿里巴巴、波司登、玖龍紙業(yè)、龍湖地產(chǎn)等相當多的中資境外上市公司在其持股結(jié)構(gòu)中披露了信托信息; 也有許多未上市公司的企業(yè)老總通過離岸信托進行家族傳承的安排。這些安排的結(jié)構(gòu)和效用可能各有差異，但無疑體現(xiàn)了一種更為理性的價值觀，即通過制度化的法律結(jié)構(gòu)，而非道德倫理化的原則來確保家族以及財富的穩(wěn)定與安全。