1. VIE架構(gòu)監(jiān)管的變化趨勢(shì)及影響

2. 新監(jiān)管趨勢(shì)下VIE架構(gòu)搭建離岸信托的意義

3. BVI、開曼經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法對(duì)VIE架構(gòu)的影響

4. 新監(jiān)管趨勢(shì)下境內(nèi)投資人權(quán)益轉(zhuǎn)換的路徑

5. 新監(jiān)管趨勢(shì)下境外融資回流的方式選擇

2019年是境內(nèi)外投融資法律環(huán)境和政策多變之年。2019年開曼和英屬維京群島 (British Virgin Islands, “BVI”)完成對(duì)實(shí)質(zhì)性活動(dòng)要求的國內(nèi)立法，并先后出臺(tái)經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法實(shí)施細(xì)則和條例1，要求從事“相關(guān)業(yè)務(wù)”的“相關(guān)實(shí)體”必須滿足經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)（ES）測(cè)試。

2019年1月1日新《個(gè)人所得稅法》正式實(shí)施，新個(gè)稅法增加了反避稅條款，新增獨(dú)立交易原則、個(gè)人受控外國公司、一般反避稅條款。從2019年開始，我國建立了居民個(gè)人領(lǐng)域的反避稅立法框架。在新個(gè)稅反避稅條款及CRS的背景下，中國稅務(wù)機(jī)關(guān)將掌握中國居民在開曼、BVI等地設(shè)立殼公司的相關(guān)資料，并對(duì)是否屬于新個(gè)稅反避稅條款規(guī)定的情況進(jìn)行核查及征稅。

2019年3月15日，《中華人民共和國外商投資法》（“《外商投資法》”）審議通過，于2020年1月正式實(shí)施。2019年11月1日，《外商投資法實(shí)施條例（征求意見稿）》（“《意見稿》”）作為配套行政法規(guī)，在前者的基礎(chǔ)上做了進(jìn)一步細(xì)致的規(guī)定�！兑庖姼濉吩俅斡|碰了2015年1月《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》（“《外國投資法草案》”）對(duì)VIE架構(gòu)的認(rèn)定問題。《意見稿》第35條明確了滿足“全資控制”+“國務(wù)院批準(zhǔn)”，中國籍自然人、法人或其他組織在境外設(shè)立企業(yè)返程投資的，可不受負(fù)面清單限制，但該條件極其苛刻，該豁免條款是否能夠落地，有待實(shí)踐進(jìn)一步考證。

2019年10月23日，國家外匯管理局發(fā)布《國家外匯管理局關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)跨境貿(mào)易投資便利化的通知》（匯發(fā)[2019]28號(hào)）（“28號(hào)文”），取消了非投資性外商投資企業(yè)資本金境內(nèi)股權(quán)投資限制，進(jìn)一步放寬了外債登記管理政策，跨境融資渠道進(jìn)一步放開。

一系列的立法和政策變動(dòng)增加了海外投融資結(jié)構(gòu)的不確定性，上述監(jiān)管趨勢(shì)的變化涉及VIE架構(gòu)下許多核心問題，我們做了相關(guān)整理和總結(jié)，供了解和參考。（標(biāo)準(zhǔn)VIE架構(gòu)如下圖所示2）

商務(wù)部于2015年1月公布的《外國投資法（草案征求意見稿）》，試圖以“實(shí)質(zhì)重于形式”原則劃分外國投資與本國投資，并明確禁止協(xié)議控制下境外上市模式。但2019年3月正式頒行的《外商投資法》刪除了相關(guān)表述，直至11月發(fā)布《實(shí)施條例》（征求意見稿），才重新對(duì)VIE架構(gòu)問題進(jìn)行了論述。

實(shí)施條例征求意見稿第三十五條規(guī)定：中國的自然人、法人或者其他組織在中國境外設(shè)立的全資企業(yè)在中國境內(nèi)投資的，經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門審核并報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)，可以不受外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單規(guī)定的有關(guān)準(zhǔn)入特別管理措施的限制。前款所稱法人或者其他組織，不包括外商投資企業(yè)。

在原有法律體系下，對(duì)外商投資企業(yè)的界定是以一家公司的直接股東是境內(nèi)還是境外來判斷的。一個(gè)中國自然人在境外設(shè)立的A公司返程投資到中國設(shè)立B公司，仍然被認(rèn)為是一家外商投資企業(yè)，從而受到外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單的規(guī)制。而實(shí)施條例征求意見稿第三十五條引入了穿透判斷一家境內(nèi)公司是否可以不再受到外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單的規(guī)制。因此，其在總體基調(diào)上正面放松了準(zhǔn)入監(jiān)管。

但是上述法規(guī)的條文也僅僅用了“投資”一詞，并未將合同控制包括在內(nèi)。從這個(gè)角度來說，VIE架構(gòu)目前依然未走出灰色地帶受到直接監(jiān)管。

同時(shí)，我們也關(guān)注到，雖然《上海證券交易所科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核規(guī)則》指出，符合《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)證監(jiān)會(huì)關(guān)于開展創(chuàng)新企業(yè)境內(nèi)發(fā)行股票或存托憑證試點(diǎn)若干意見的通知》（國辦發(fā)﹝2018﹞21號(hào)）相關(guān)規(guī)定的紅籌企業(yè)，可以申請(qǐng)發(fā)行股票或存托憑證并在科創(chuàng)板上市。但截至本文截稿之日，尚不存在以VIE架構(gòu)申報(bào)科創(chuàng)板通過上海證券交易所審核的企業(yè)。（九號(hào)機(jī)器人作為科創(chuàng)板申報(bào)企業(yè)中以VIE架構(gòu)申報(bào)的唯一一家企業(yè)，目前的審核狀態(tài)仍在問詢中。交易所審核委員會(huì)針對(duì)其VIE架構(gòu)進(jìn)行詳細(xì)問詢。）

另一方面，香港聯(lián)合交易所有限公司（“聯(lián)交所”）對(duì)VIE架構(gòu)的態(tài)度是在充分披露原則的基礎(chǔ)上對(duì)VIE架構(gòu)的合法性、必要性及可行性進(jìn)行個(gè)案審核。在聯(lián)交所發(fā)布的2018年4月修訂后的HKEX-LD43-33（“VIE新指引”）中，對(duì)VIE架構(gòu)赴港上市提出了核心規(guī)則“嚴(yán)格限定”（Narrowly Tailored）——VIE架構(gòu)須在外資限制范圍內(nèi)適用，即屬于中國外商限制/禁止類企業(yè)的擬上市企業(yè)才能搭建VIE架構(gòu)，且上市申請(qǐng)人必須在提交上市申請(qǐng)前按照外資可持最大權(quán)益取得監(jiān)管批準(zhǔn)。根據(jù)聯(lián)交所這一監(jiān)管規(guī)則，VIE架構(gòu)的紅籌企業(yè)在聯(lián)交所上市時(shí)，對(duì)采取VIE架構(gòu)的必要性可能會(huì)產(chǎn)生影響。

境外上市的TMT行業(yè)企業(yè)涉及到增值電信業(yè)務(wù)，增值電信業(yè)務(wù)包括基于電信基礎(chǔ)設(shè)施和資源類的電信業(yè)務(wù)（B1）以及基于公共應(yīng)用平臺(tái)的業(yè)務(wù)（B2），根據(jù)《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》、《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2019年版）》等相關(guān)法規(guī)，其具體業(yè)務(wù)項(xiàng)限制外資進(jìn)入的程度不一（有完全開放、允許外資持股超過50%、外資持股不得超過50%、完全禁止）。根據(jù)《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》，從事增值電信業(yè)務(wù)的企業(yè)從事具體業(yè)務(wù)需要取得相應(yīng)資質(zhì)，如從事B25類互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)業(yè)務(wù)的企業(yè)需持有ICP證（電信與信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證）、從事B21類在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)的企業(yè)需持有EDI證（在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證）、從事B24類呼叫中心業(yè)務(wù)的企業(yè)需持有呼叫中心許可證（呼叫中心服務(wù)專用的增值電信經(jīng)營許可證）等。

據(jù)此，同程藝龍控股有限公司（“同程藝龍”）設(shè)計(jì)了“50%股權(quán)控制+50%協(xié)議控制”的構(gòu)架，一方面同程藝龍?zhí)峁┑男畔⒎��?wù)業(yè)務(wù)、 在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)（由公司境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體“北京藝龍”與“同程網(wǎng)絡(luò)”經(jīng)營并持有ICP證、EDI證）以及呼叫中心服務(wù)業(yè)務(wù)（由蘇州如亨經(jīng)營并持有呼叫中心許可證，蘇州如亨系蘇州程藝的全資子公司），為滿足當(dāng)時(shí)《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2018年版）》規(guī)定外資持有經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)企業(yè)（“北京藝龍”與“同程網(wǎng)絡(luò)”）的股權(quán)比例應(yīng)當(dāng)不得超過50%的限制，故由藝龍北京（WFOE）直接持有北京藝龍50%的股權(quán)，剩余部分通過VIE協(xié)議持有；龍?jiān)教斐蹋╓FOE）直接持有同程網(wǎng)絡(luò)50%的股權(quán)，剩余部分通過VIE協(xié)議持有；龍?jiān)教斐蹋╓FOE）完全通過VIE協(xié)議安排控制蘇州程藝。如此既滿足了外資股權(quán)比例限制，也滿足了VIE新指引中“嚴(yán)格限定”原則。（同程藝龍VIE架構(gòu)如下圖）

離岸信托因其具有天然靈活性優(yōu)勢(shì)、稅收方面的籌劃功能、以及個(gè)人債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)隔離等效果，越來越多的境內(nèi)企業(yè)創(chuàng)始人在VIE架構(gòu)搭建過程中都會(huì)考慮加入離岸信托，以實(shí)現(xiàn)企業(yè)創(chuàng)始人家族傳承、稅務(wù)安排、債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)隔離等目的。尤其在新個(gè)稅法受控外國企業(yè)條款頒布、CRS開始實(shí)行的當(dāng)下，離岸信托作為一種特殊的稅務(wù)主體，具有一定稅務(wù)籌劃功能。

（1）稅務(wù)合規(guī)因素

在VIE架構(gòu)搭建完成后，創(chuàng)始人未來將會(huì)獲得股息、紅利收入以及公司上市后股票減持獲得的收入等境外收入，該部分境外收入將涉及繳納個(gè)人所得稅的問題。

2018年8月31日，新個(gè)人所得稅法頒布，利息、股息、紅利所得、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得適用比例稅率，稅率為百分之二十。所以，如果企業(yè)創(chuàng)始人為中國稅收居民3，對(duì)境外取得的利息、股息、紅利所得、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得需繳納20%的個(gè)人所得稅。

另外，新個(gè)稅法增加了第八條：受控外國企業(yè)（controlled foreign corporation，簡稱CFC）條款⁴。簡單來說，CFC條款規(guī)定居民個(gè)人控制的海外公司長期不分紅到個(gè)人，并且沒有合理理由的，稅局無論該個(gè)人實(shí)質(zhì)上是否獲得分紅，直接視同企業(yè)已經(jīng)分紅給個(gè)人，對(duì)個(gè)人征20%的個(gè)人所得稅。除此之外，2018年9月起，中國首次啟動(dòng)交換非居民金融帳戶涉稅資訊（CRS）⁵，包括開曼在內(nèi)的數(shù)十個(gè)國家和地區(qū)政府與中國之間開展信息交換，交換各自掌握的對(duì)方稅收居民在本國金融賬戶的賬戶信息。在CFC條款及CRS的背景下，中國稅務(wù)機(jī)關(guān)將掌握中國居民在開曼、BVI等地設(shè)立殼公司的相關(guān)資料，并對(duì)是否屬于CFC條款規(guī)定的情況進(jìn)行核查及征稅。

可以看出，之前幾年通過境外公司（BVI層面）不分配、少分配利潤，或者分配利潤卻不匯回中國境內(nèi)的稅務(wù)籌劃方式已無法達(dá)到降低稅負(fù)的效果。經(jīng)研究，我們認(rèn)為企業(yè)創(chuàng)始人可以將公司股權(quán)資產(chǎn)裝入離岸信托，由離岸信托實(shí)際控制BVI公司。這樣將境外資產(chǎn)由創(chuàng)始人（中國稅收居民）持有轉(zhuǎn)為由離岸信托持有，境外分紅的主體就從股東個(gè)人變?yōu)殡x岸信托（非中國稅收居民），從而不適用于CFC條款。另外，中國暫無對(duì)信托收益征稅的明文規(guī)定，未來即便“視同分紅”，是否需要征稅暫時(shí)也不確定。所以，在新個(gè)人所得稅法依然對(duì)境外信托沒有任何規(guī)定，且反避稅規(guī)則細(xì)則尚未完全清晰明朗的情況下，離岸信托架構(gòu)的搭建依然可以在一定程度上起到稅務(wù)優(yōu)化的作用。

但是，如果中國內(nèi)地高凈值人士在離岸信托中保留充分權(quán)利（如隨時(shí)更換受托人、調(diào)整分配比例、保留充分的投資決策權(quán)，或者將信托設(shè)立為可撤銷信托等），則很可能被作為“實(shí)際控制人”，并被新個(gè)稅反避稅條款“穿透”。

（2）資產(chǎn)保護(hù)因素

離岸信托的所有權(quán)和收益權(quán)分離，即便遇到債務(wù)糾紛、公司清算等情況，不會(huì)影響信托財(cái)產(chǎn)，可以起到風(fēng)險(xiǎn)隔離的效果。

（3）家族傳承因素

一方面，搭建離岸信托后，企業(yè)創(chuàng)始人不需要進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓、不需要繳納高額資本利得稅和個(gè)人所得稅就能夠?qū)崿F(xiàn)財(cái)富傳承；另一方面，通過設(shè)置受益條款，可以防止受益人（子女）揮霍無度，從而實(shí)現(xiàn)財(cái)富的永續(xù)傳承。

目前離岸信托被廣泛應(yīng)用于香港上市架構(gòu)，香港216家上市家族公司中約30%的公司以離岸信托的形式控股，其中包括李兆基家族的恒基地產(chǎn)、李嘉誠家族的長江和記、郭得勝家族的新鴻基地產(chǎn)等。

VIE架構(gòu)搭建離岸信托并上市的股權(quán)架構(gòu)如下圖所示:

在VIE架構(gòu)搭建的過程中，我們需要注意自2019年起，開曼政府及BVI政府實(shí)施經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法案，要求在當(dāng)?shù)刈��?cè)成立從事特定活動(dòng)的公司、合伙企業(yè)等實(shí)體應(yīng)具備充足的商業(yè)實(shí)質(zhì)，否則面臨罰款甚至注銷。開曼經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法及BVI經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法要求“相關(guān)主體”開展“相關(guān)活動(dòng)”必須滿足“經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)”的要求。

根據(jù)經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法的規(guī)定，VIE架構(gòu)下的BVI公司一般會(huì)被認(rèn)定為“純控股實(shí)體”，滿足低標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)測(cè)試，經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法對(duì)這類主體幾乎沒有影響。但VIE架構(gòu)下的開曼公司作為擬上市主體，通常會(huì)被認(rèn)定為開展“總部業(yè)務(wù)”或“融資業(yè)務(wù)”，將被認(rèn)定為“非純控股業(yè)務(wù)實(shí)體”。如果開曼公司被認(rèn)定為“非純控股業(yè)務(wù)實(shí)體”，則其需符合相對(duì)復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)測(cè)試；其中最關(guān)鍵的要求是“總部業(yè)務(wù)”下的核心創(chuàng)收活動(dòng)（core income generating activities）必須在開曼發(fā)生，包括管理決策行為、為集團(tuán)內(nèi)其他主體承擔(dān)費(fèi)用開銷的行為；以及統(tǒng)籌協(xié)調(diào)集團(tuán)的業(yè)務(wù)活動(dòng)行為。本質(zhì)上，這將可能要求該開曼控股公司的相關(guān)股東會(huì)或董事會(huì)在開曼召開，相關(guān)決策行為真的在島上發(fā)生，或者相關(guān)董事真的在島上常駐。

根據(jù)OECD在2019年10月31日發(fā)布的《關(guān)于沒有或只有名義稅收管轄區(qū)的自發(fā)交換的指南》（OECD releases guidance on the spontaneous exchange by no or only nominal tax jurisdictions），OECD要求所有避稅天堂⁶殼架構(gòu)自2020年起，必須向其背后的實(shí)際控制人所在國稅局“自動(dòng)交換”當(dāng)年產(chǎn)生的收入和成本費(fèi)用等財(cái)務(wù)信息。針對(duì)那些有完善的監(jiān)控機(jī)制監(jiān)控實(shí)體是否遵守經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的避稅天堂，OECD要求該避稅天堂“自動(dòng)交換”那些不符合經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)要求的實(shí)體、以及從事高風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)（比如有IP的）的實(shí)體的信息直接到該實(shí)體的直接母公司、最終母公司及實(shí)際受益人所在地稅局。針對(duì)那些無完善的監(jiān)控機(jī)制監(jiān)控實(shí)體是否遵守經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的避稅天堂，OECD要求該避稅天堂“自動(dòng)交換”所有實(shí)體的信息給實(shí)體的直接母公司、最終母公司及實(shí)際受益人所在地稅局。交換內(nèi)容包括實(shí)際控制人名稱、總收入金額和類型、支出金額和類型、全職員工人數(shù)等信息。信息交換回來之后，可能會(huì)直接被國內(nèi)稅局反避稅追稅�？梢钥闯�，無論從避稅地角度還是從公司角度，不遵循經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法的后果都將非常嚴(yán)重。

但是，注入經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)并不是BVI、開曼公司滿足經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法合規(guī)要求的唯一道路。因?yàn)閂IE架構(gòu)下的開曼公司完全可以結(jié)合其自身情況（例如集團(tuán)目前股東股權(quán)情況、投資架構(gòu)情況、業(yè)務(wù)收入源泉比重情況以及實(shí)際核心管理地點(diǎn)情況），通過個(gè)性化的稅務(wù)安排，獲取并申報(bào)為對(duì)集團(tuán)整體稅務(wù)最優(yōu)的國家（地區(qū)）之稅收居民身份（例如作為香港特別行政區(qū)稅收居民身份進(jìn)行申報(bào)）；或者直接將BVI、開曼公司變更為香港公司，從而完全避免在BVI、開曼上注入經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的需要。但是在考慮是否申請(qǐng)香港稅收居民或是否直接將BVI、開曼公司變更為香港公司的過程中，應(yīng)綜合考慮香港稅收居民的申請(qǐng)難度⁷、申請(qǐng)香港稅收居民及變更為香港公司后香港政府的合規(guī)要求是否過高等問題。另外，用香港公司作為上市主體需要考慮香港公司對(duì)私募融資保護(hù)投資人優(yōu)先權(quán)條款的接受度問題。

2019年11月1日，《外商投資法實(shí)施條例（征求意見稿）》第35條明確了滿足“全資控制”+“國務(wù)院批準(zhǔn)”，中國籍自然人、法人或其他組織在境外設(shè)立企業(yè)返程投資的，可不受負(fù)面清單限制，即滿足該條件的境外企業(yè)無需再搭建VIE結(jié)構(gòu)即可控制外商投資行業(yè)類別受限制的內(nèi)資公司。令人質(zhì)疑的是，目前放寬的對(duì)象僅限于中方設(shè)立的全資企業(yè)，且審批程序非常嚴(yán)格，且如果該企業(yè)擬在境外上市或境外融資，不再滿足“全資控制”的條件，是否會(huì)產(chǎn)生障礙也尚未明確。該條款看似放寬了對(duì)返程投資的限制，實(shí)則卻有被束之高閣之嫌。由此看來，搭建VIE架構(gòu)仍然是目前返程投資實(shí)現(xiàn)境內(nèi)公司控制的主流方式。

對(duì)于擬搭建VIE架構(gòu)實(shí)現(xiàn)境外上市的企業(yè)來說，若企業(yè)發(fā)展前景非�？捎^，則這時(shí)可能會(huì)有新的人民幣投資機(jī)構(gòu)想投資企業(yè)，所以如何在VIE架構(gòu)下加入新的人民幣投資機(jī)構(gòu)是其面臨的一大難題。另外，企業(yè)還將面臨如何處理境內(nèi)存量人民幣投資機(jī)構(gòu)的境內(nèi)權(quán)益這一問題。

針對(duì)如何加入新的人民幣投資機(jī)構(gòu)這一問題，公司目前可能存在兩種處境：公司目前資金較為充裕，暫時(shí)還有可以滿足一段時(shí)間運(yùn)營所需資金；公司目前資金周轉(zhuǎn)困難，融資需求非常迫切。以上兩種公司的不同處境決定了加入新的人民幣投資機(jī)構(gòu)的投資路徑。

針對(duì)如何處理境內(nèi)存量人民幣投資機(jī)構(gòu)這一問題，存量人民幣投資機(jī)構(gòu)可能會(huì)有如下幾種要求：

（1）若存量人民幣投資機(jī)構(gòu)是早期天使輪投資機(jī)構(gòu)，且早期天使輪投資機(jī)構(gòu)的合伙人為3-5個(gè)自然人，則這些自然人可以拆除境內(nèi)有限合伙架構(gòu)，在境外設(shè)立BVI公司并在開曼公司持股。

（2）若存量人民幣投資機(jī)構(gòu)穿透后人數(shù)較多或不愿意拆除境內(nèi)有限合伙架構(gòu)，存量人民幣機(jī)構(gòu)可能要求直接在開曼公司持股。若存量人民幣機(jī)構(gòu)無法辦理ODI手續(xù)，則其可以繼續(xù)持有境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體股權(quán)，同時(shí)找人代持開曼公司股份。

（3）存量人民幣機(jī)構(gòu)可能要求直接退出公司投資，不再持有境內(nèi)及境外公司股權(quán)。

針對(duì)以上不同情況，境內(nèi)投資機(jī)構(gòu)權(quán)益轉(zhuǎn)換路徑設(shè)計(jì)如下：

（1）公司擬加入新的人民幣投資機(jī)構(gòu)

A. 若公司目前資金較為充裕，則新的人民幣投資機(jī)構(gòu)可以按照標(biāo)準(zhǔn)程序來辦理ODI手續(xù)⁸，ODI手續(xù)辦理完成后直接在開曼公司持股。例如2018年7月12日赴港上市的齊家網(wǎng)中投資人蘇州元禾重元就采用了這一模式。

目前，由于ODI手續(xù)涉及較多部門，且辦理難度較大。所以存在無法辦理ODI手續(xù)或者辦理失敗的情況。在這種情況下新的人民幣投資機(jī)構(gòu)如直接在開曼公司持股會(huì)存在監(jiān)管合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，所以新的人民幣投資機(jī)構(gòu)可以將資金直接注入境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體并取得境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體股權(quán)，同時(shí)通過境外關(guān)聯(lián)方或指定方（“代持人”）以名義對(duì)價(jià)取得開曼公司股份。例如2019年2月4日赴港上市的騰訊投資貓眼娛樂中投資人林芝利新、2018年11月27日赴港上市的寶寶樹集團(tuán)中投資人北京雙湖就采用了這一模式。

在該結(jié)構(gòu)下，需特別關(guān)注新的人民幣投資機(jī)構(gòu)代持人及開曼公司其他股東的稅基損失問題。根據(jù)稅務(wù)總局7號(hào)公告，開曼公司上市后，新的人民幣投資機(jī)構(gòu)代持人及境外上市主體其他股東如通過轉(zhuǎn)讓開曼公司股權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)退出，需在境內(nèi)繳納股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得稅。對(duì)于直接向開曼公司投資入股的各個(gè)股東來說，實(shí)務(wù)中稅務(wù)機(jī)關(guān)一般會(huì)根據(jù)中國目標(biāo)公司（WFOE）的實(shí)收資本及資本公積，按照各個(gè)開曼公司股東在中國目標(biāo)公司（WFOE）中的間接持股比例分?jǐn)傉鬯闼麄兏髯缘墓蓹?quán)轉(zhuǎn)讓成本。如果新的人民幣投資機(jī)構(gòu)未辦理ODI手續(xù)，且通過代持人以較低的名義對(duì)價(jià)取得開曼公司股權(quán)，那么新的人民幣投資機(jī)構(gòu)原投資于境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的投資成本就無法計(jì)入計(jì)稅成本，從而導(dǎo)致開曼公司所有股東的稅基損失。下面我們舉例說明稅基損失的情況。

顯然，在上表所示的情況下，美元投資機(jī)構(gòu)B、新的人民幣投資機(jī)構(gòu)代持人C的可扣除成本均低于其實(shí)際出資金額，他們均遭受了稅基損失。因此，如果新的人民幣投資機(jī)構(gòu)通過該方式在開曼公司持股，需在投資前和公司約定稅基損失的分配問題。

B. 若公司目前融資需求非常迫切，則可以要求新的人民幣投資機(jī)構(gòu)先提供一筆借款供境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體使用，該筆借款可以可轉(zhuǎn)換人民幣借款的方式（通常為無息借款）提供給境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體，解決公司資金周轉(zhuǎn)問題。同時(shí)，為了保障投資人的權(quán)益，可以約定由新的人民幣投資機(jī)構(gòu)認(rèn)購開曼公司的認(rèn)股權(quán)證。

與此同時(shí)，新的人民幣投資機(jī)構(gòu)開始辦理ODI手續(xù)。若ODI手續(xù)辦理完成，境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體需將前述借款償還給新的人民幣投資機(jī)構(gòu)，新的人民幣投資機(jī)構(gòu)將該筆投資款通過ODI渠道購匯出境行使認(rèn)股權(quán)證，從而實(shí)現(xiàn)在開曼公司層面的直接持股。若ODI手續(xù)未能完成，新的人民幣投資機(jī)構(gòu)可以選擇將前述可轉(zhuǎn)換人民幣借款轉(zhuǎn)換為持有境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體股權(quán)，同時(shí)通過境外關(guān)聯(lián)方或指定方（“代持人”）以名義對(duì)價(jià)取得開曼公司股份。

（2）境內(nèi)存量人民幣投資機(jī)構(gòu)的處理

A. 若存量人民幣投資機(jī)構(gòu)是早期天使輪投資機(jī)構(gòu)，且早期天使輪投資機(jī)構(gòu)的合伙人為3-5個(gè)自然人，則這些自然人可以拆除境內(nèi)有限合伙架構(gòu)，各自然人可以通過辦理37號(hào)文登記，在境外分別或共同設(shè)立BVI公司在開曼公司持股，未來通過公司分紅或境外上市后股權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)現(xiàn)退出。

B. 若存量人民幣投資機(jī)構(gòu)穿透后人數(shù)較多或不愿意拆除境內(nèi)有限合伙架構(gòu)，存量人民幣投資機(jī)構(gòu)可以申請(qǐng)辦理ODI手續(xù)，ODI手續(xù)辦理成功后可直接在開曼公司持股。

關(guān)于存量人民幣投資機(jī)構(gòu)是否繼續(xù)保留境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的股權(quán)這一問題，我們建議投資人應(yīng)盡快從境內(nèi)權(quán)益結(jié)構(gòu)層面退出。一是因?yàn)閂IE結(jié)構(gòu)搭建完成后，境外股東是真正的股東權(quán)益持有人，境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體受境外股東協(xié)議控制，境內(nèi)股東并不享受真正的股東權(quán)益；二是存量人民幣投資機(jī)構(gòu)在境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體退出時(shí)間越晚，其承擔(dān)的稅負(fù)越高，且該部分成本能否在境外抵扣存在不確定性。

存量人民幣投資機(jī)構(gòu)如擬從境內(nèi)權(quán)益結(jié)構(gòu)中退出，可考慮如下操作流程：存量人民幣投資機(jī)構(gòu)辦理完成ODI手續(xù)后，通過自有資金或借入過橋資金將投資款匯入開曼公司，開曼公司將資金逐層注資匯入WFOE，WFOE通過和境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體簽訂特許權(quán)服務(wù)協(xié)議將資金匯入境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體。最后，境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體再用該部分資金通過減資回購存量人民幣投資機(jī)構(gòu)的投資款，從而實(shí)現(xiàn)存量人民幣投資機(jī)構(gòu)在境內(nèi)持股結(jié)構(gòu)中的退出。

若存量人民幣機(jī)構(gòu)無法辦理ODI手續(xù)出境，則可以繼續(xù)持有境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體股權(quán)，同時(shí)通過境外關(guān)聯(lián)方或指定方（“代持人”）以名義對(duì)價(jià)取得開曼公司的股份。這種情況在上文已有介紹，在此不再贅述。

C. 若存量人民幣機(jī)構(gòu)想徹底退出公司投資，則可待公司VIE架構(gòu)搭建完成且取得融資后，由境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體回購存量人民幣機(jī)構(gòu)持有股權(quán)。

VIE架構(gòu)下在境外完成融資后，需要把境外所融的資金調(diào)回境內(nèi)使用。而調(diào)回境內(nèi)使用的方法一般是境外公司對(duì)WFOE進(jìn)行增資，然后WFOE再將增資款提供境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體使用。這個(gè)過程一般會(huì)涉及三個(gè)方面的外匯問題：（1）用融資所得外匯資金以外債或者增資的形式注入WFOE；（2）WFOE資本金結(jié)匯；（3）WFOE將結(jié)匯后的資金提供給境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體使用。

（1）WFOE增資

在VIE架構(gòu)下，對(duì)WFOE增資的前提條件是已經(jīng)完成了37號(hào)文外匯登記，如果未完成37號(hào)文外匯登記則不能對(duì)WFOE增資。

（2）WFOE資本金結(jié)匯

2015年3月3日，國家外匯管理局發(fā)布了《國家外匯管理局關(guān)于改革外商投資企業(yè)外匯資本金結(jié)匯管理方式的通知》（“匯發(fā)〔2015〕19號(hào)”）， 通知規(guī)定外商投資企業(yè)外匯資本金實(shí)行意愿結(jié)匯，以及外商投資企業(yè)資本金的使用應(yīng)在企業(yè)經(jīng)營范圍內(nèi)遵循真實(shí)、自用原則，不得直接或間接用于企業(yè)經(jīng)營范圍之外或國家法律法規(guī)禁止的支出。2016年6月9日，國家外匯管理局發(fā)布《國家外匯管理局關(guān)于改革和規(guī)范資本項(xiàng)目結(jié)匯管理政策的通知》（“匯發(fā)〔2016〕16號(hào)”），通知規(guī)定境內(nèi)機(jī)構(gòu)的資本項(xiàng)目外匯收入及其結(jié)匯所得人民幣資金，可用于自身經(jīng)營范圍內(nèi)的經(jīng)常項(xiàng)下支出，以及法律法規(guī)允許的資本項(xiàng)下支出。

對(duì)于一般的外商投資企業(yè)而言，如果不是以發(fā)放貸款或股權(quán)投資為主業(yè)，經(jīng)營范圍里基本不太可能會(huì)有“貸款”、“股權(quán)投資”等內(nèi)容，因此，WFOE的資本金只能用于其經(jīng)營范圍內(nèi)的“經(jīng)常項(xiàng)下”的支出，銀行對(duì)此也有較為嚴(yán)格的審核，通常不會(huì)對(duì)貸款用途的外匯資金予以結(jié)匯�；�于以上政策限制，實(shí)踐中VIE架構(gòu)下WFOE常見的結(jié)匯方式主要有：

A.通過真實(shí)交易結(jié)匯：境外公司將募集資金以外債或資本金的形式打給WFOE，WFOE拿到外匯后，與境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體之間簽訂合同，合同的內(nèi)容根據(jù)雙方之間的業(yè)務(wù)關(guān)系而定，有貨物買賣合同、服務(wù)合同、知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可合同等。通過這些合同，WFOE與境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系。根據(jù)支付結(jié)匯制的要求，WFOE用合同及境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體開具的發(fā)票向銀行結(jié)匯，結(jié)匯所得人民幣由銀行付給境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體。這種做法產(chǎn)生稅賦成本大量增加，但卻是長期以來，將境外募集資金支付給境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的最合規(guī)的途徑。

通過這種方式實(shí)現(xiàn)WFOE資本金結(jié)匯需要注意幾個(gè)問題：1）銀行通常會(huì)核查貿(mào)易背景的真實(shí)性；2）若作價(jià)過高，則會(huì)產(chǎn)生較大的增值稅稅務(wù)負(fù)擔(dān)；3）該等交易屬于關(guān)聯(lián)交易，需要綜合考慮轉(zhuǎn)移定價(jià)、上市規(guī)則等相關(guān)要求。

B.外保內(nèi)貸：根據(jù)匯發(fā)［2012］24號(hào)文的界定，外保內(nèi)貸是指，境外機(jī)構(gòu)或個(gè)人提供擔(dān)保，由境內(nèi)金融機(jī)構(gòu)向境內(nèi)企業(yè)發(fā)放本外幣貸款。實(shí)踐中，可以由香港公司或其他境外主體在香港等地向銀行提供擔(dān)保外幣存單或其他擔(dān)保，由境內(nèi)銀行向境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體發(fā)放相應(yīng)的人民幣貸款。通過這種方式，可較為便捷地將境外募集資金調(diào)撥給境內(nèi)的運(yùn)營實(shí)體使用，而主要的成本，則是銀行的貸款利息等費(fèi)用。

但外保內(nèi)貸的方式也有需要注意的地方。根據(jù)《中國人民銀行關(guān)于全口徑跨境融資宏觀審慎管理有關(guān)事宜的通知》（銀發(fā)〔2017〕9號(hào)），境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體選擇“全口徑”模式的（也只能選擇該模式），外保內(nèi)貸履約后不能超過“全口徑”融資額度，一般為2倍的凈資產(chǎn)。所以，外保內(nèi)貸施行額度控制，申請(qǐng)企業(yè)在獲得額度后仍需在辦理具體業(yè)務(wù)時(shí)逐筆向當(dāng)?shù)赝夤芊志謭?bào)批。另外一個(gè)問題是，通過外保內(nèi)貸可以打通境外資金進(jìn)來的通道，但該境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體借了境內(nèi)銀行的資金需要按期償還。境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體如果未按期償還貸款，將影響下一次的外保內(nèi)貸及其他外債業(yè)務(wù)的申請(qǐng)。

除上述兩種主要方案外，WFOE資本金結(jié)匯在實(shí)踐中還有以歸還借款或墊款為由結(jié)匯、分拆結(jié)匯或者虛構(gòu)交易進(jìn)行結(jié)匯等，但是此等實(shí)踐方式或多或少的違反了外匯管理的有關(guān)規(guī)定，我們認(rèn)為這對(duì)于企業(yè)的規(guī)范運(yùn)作存在風(fēng)險(xiǎn)。

（3）WFOE結(jié)匯資金的使用

實(shí)踐中，在VIE架構(gòu)下，WFOE會(huì)將其結(jié)匯所得資金通過貸款的方式提供給境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體的自然人股東，而后該等自然人股東通過增資的方式將資金注入境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體。但根據(jù)相關(guān)規(guī)定，“外商投資企業(yè)資本金結(jié)匯所得人民幣資金，應(yīng)當(dāng)在政府審批部門批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)使用，除另有規(guī)定外，結(jié)匯所得人民幣資金不得用于境內(nèi)股權(quán)投資”，而WFOE通常情況下是一個(gè)殼公司，并不實(shí)際運(yùn)營業(yè)務(wù)，其經(jīng)營范圍一般為技術(shù)服務(wù)或者咨詢服務(wù)，所以上述操作可能存在一定的問題。

但最近《國家外匯局關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)跨境貿(mào)易投資便利化的通知》匯發(fā)〔2019〕28號(hào)（以下簡稱“28號(hào)文”）明確，一般性外商投資企業(yè)資本金結(jié)匯后資金的使用，必須滿足兩項(xiàng)基本條件：（i）不違反現(xiàn)行外商投資準(zhǔn)入特別措施（負(fù)面清單）；（ii）境內(nèi)所投項(xiàng)目真實(shí)、合規(guī)。這也意味著VIE架構(gòu)下所募集的資金在經(jīng)過外匯結(jié)匯后，在滿足上述基本條件的前提下，可以利用到境內(nèi)運(yùn)營主體的經(jīng)營活動(dòng)中，這對(duì)于采取VIE架構(gòu)的紅籌企業(yè)來說，可謂一個(gè)利好消息。

以上是我們對(duì)于監(jiān)管趨勢(shì)變化的背景下，VIE架構(gòu)一些基本問題的初步分析。除實(shí)施條例尚處于征求意見稿狀態(tài)外，其他法律法規(guī)已經(jīng)生效或者將在2020年1月1日起正式施行，我們將根據(jù)法律法規(guī)的施行情況，對(duì)涉及VIE架構(gòu)的各項(xiàng)問題進(jìn)行整理分析，敬請(qǐng)期待。

注釋

[1]2018年12月，開曼發(fā)布《開曼經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法》，該法于2019年1月1日起正式生效。2019年2月，開曼進(jìn)一步發(fā)布《經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法》的相應(yīng)操作指引。

2018年12月，BVI發(fā)布了《BVI經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法》，該法于2019年1月1日起正式生效。2019年10月9日，BVI發(fā)布了《BVI經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)規(guī)則》，對(duì)《BVI經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)法》作出了進(jìn)一步解釋、指引及補(bǔ)充。

[2]境外架構(gòu)搭建過程：

步驟一 搭建境外架構(gòu)：1.創(chuàng)始人在英屬維爾京群島設(shè)立境外持股公司（BVI公司）；2.BVI公司在開曼群島設(shè)立擬上市主體——開曼公司（Cayman）；3.開曼公司在香港設(shè)立公司（HK.Co）。

步驟二 辦理37號(hào)文登記：根據(jù)《關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（“37號(hào)文”）及相關(guān)配套文件，創(chuàng)始人、投資人等向外匯局申請(qǐng)辦理境外投資外匯登記手續(xù)。

步驟三 設(shè)立WFOE并簽署VIE協(xié)議：1.香港公司（HK.Co）在中國境內(nèi)設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè)（WFOE）；2.WFOE與境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體簽署VIE協(xié)議。

VIE架構(gòu)下員工持股平臺(tái)（ESOP）的問題：

境外員工持股平臺(tái)（ESOP）可采取的激勵(lì)方式包括期權(quán)、限制性股票、限制性股票單位以及股票增值權(quán)。根據(jù)37號(hào)文及《關(guān)于境內(nèi)個(gè)人參與境外上市公司股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃外匯管理有關(guān)問題的通知》（“7號(hào)文”）規(guī)定，無論公司上市前還是上市后，均須在行權(quán)前辦理外匯登記事項(xiàng)。在未上市時(shí)，員工個(gè)人辦理特殊目的公司外匯登記（37號(hào)文第6條）或境外投資外匯登記（37號(hào)文第3條）的話可能會(huì)因人數(shù)眾多等問題面臨無法進(jìn)行普遍操作的風(fēng)險(xiǎn)，故而開曼公司在上市前無法直接授予員工以股票，實(shí)踐中境外上市的公司主要采取期權(quán)方式。在公司上市后，7號(hào)文規(guī)定由VIE架構(gòu)中的外商獨(dú)資企業(yè)（WFOE）為境外上市公司股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的個(gè)人統(tǒng)一辦理外匯登記事項(xiàng)。

[3]根據(jù)個(gè)人所得稅法的規(guī)定，在中國境內(nèi)有住所，或者無住所而一個(gè)納稅年度內(nèi)在中國境內(nèi)居住累計(jì)滿一百八十三天的個(gè)人，為中國稅收居民。

[4]新個(gè)人所得稅法第八條規(guī)定，有下列情形之一的，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)按照合理方法進(jìn)行納稅調(diào)整：（二）居民個(gè)人控制的，或者居民個(gè)人和居民企業(yè)共同控制的設(shè)立在實(shí)際稅負(fù)明顯偏低的國家（地區(qū)）的企業(yè)，無合理經(jīng)營需要，對(duì)應(yīng)當(dāng)歸屬于居民個(gè)人的利潤不作分配或者減少分配。

[5]經(jīng)合組織OECD牽頭于2014年推出《金融賬戶涉稅信息自動(dòng)交換標(biāo)準(zhǔn)》（簡稱CRS），推動(dòng)國家/地區(qū)之間相互交換對(duì)方稅收居民資料。2018年5月31日，中國完成“CRS”涉稅信息收集和接收準(zhǔn)備工作。2018年9月1日，中國進(jìn)行了第一次“CRS”信息交換。截至2019年4月，加入CRS的150多個(gè)國家/地區(qū)，已有93個(gè)國家/地區(qū)與中國CRS“配對(duì)”成功了，這93個(gè)國家/地區(qū)包括開曼、BVI、百慕大、瑞士、香港、新加坡等傳統(tǒng)”避稅天堂”們。

[6]包括安奎拉、巴哈馬、巴林、巴巴多斯、百慕大、BVI、開曼群島、根西島、曼島、澤西島、特克斯和凱科斯群島以及阿拉伯聯(lián)合酋長國等避稅天堂。

[7]自2015年后，香港政府對(duì)注冊(cè)地不在香港的公司申請(qǐng)香港稅收居民身份證明的程序及合規(guī)要求越來越高。

[8]ODI（Overseas Direct Investment），境外直接投資，指通過設(shè)立、并購、參股等方式在境外直接投資，并以控制境外企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)為核心目的的投資行為。根據(jù)商務(wù)部2014年3號(hào)文和商合發(fā)2018年24號(hào)文，對(duì)外投資行為須根據(jù)對(duì)外投資金額和所屬行業(yè)分別到商務(wù)部/商委辦理批準(zhǔn)/核準(zhǔn)手續(xù)；根據(jù)發(fā)改委11號(hào)文，對(duì)外投資行為須到發(fā)改部門辦理核準(zhǔn)手續(xù)；根據(jù)外匯局2009年30號(hào)文、匯發(fā)2015年13號(hào)文以及其附件《直接投資外匯業(yè)務(wù)操作指引》，對(duì)外投資行為須到銀行辦理外匯登記手續(xù)。目前境內(nèi)企業(yè)辦理ODI手續(xù)需先到發(fā)改部門辦理核準(zhǔn)手續(xù)，然后到商務(wù)部/商委辦理批準(zhǔn)/核準(zhǔn)手續(xù)，最后到銀行辦理外匯登記手續(xù)。目前上海自貿(mào)區(qū)推出了ODI一體化辦理服務(wù)，只需要將準(zhǔn)備好的材料遞交給一個(gè)辦理窗口，無需對(duì)接三家機(jī)構(gòu)。

瑞豐德永(Richful Deyong)2008年始創(chuàng)于香港，系卓佳(Tricor)集團(tuán)成員，是亞洲具有領(lǐng)先地位的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)，在全球21個(gè)國家/地區(qū)47個(gè)城市設(shè)有辦事處，擁有2500多名員工，服務(wù)超過30000客戶，1300間香港聯(lián)交所上市公司，500間新加坡和馬來西亞上市公司，名列財(cái)富雜志500強(qiáng)企業(yè)超40%及眾多跨國知名公司。

服務(wù)涵蓋：上市公司秘書、新股上市及股票登記、債務(wù)托管及受信，財(cái)富管理，海外信托和基金會(huì)設(shè)立，香港及離岸公司注冊(cè)，特許牌照申請(qǐng)，企業(yè)架構(gòu)，財(cái)稅咨詢，會(huì)計(jì)安排，人力資源、薪酬管理，綜合性商務(wù)、企業(yè)及投資者服務(wù)等領(lǐng)域。

擁有豐富知識(shí)的精英團(tuán)隊(duì)，為客戶提供全球化業(yè)務(wù)發(fā)展的專業(yè)指導(dǎo)和技術(shù)支持。

瑞豐德永是“為客戶創(chuàng)造更高價(jià)值，為行業(yè)樹立品牌典范”核心價(jià)值觀的踐行者，秉持“全球化運(yùn)營，國際化標(biāo)準(zhǔn)，致力于每一位客戶的滿意和成功”的服務(wù)宗旨，務(wù)實(shí)為中國企業(yè)國際化發(fā)展拓展價(jià)值版圖。

瑞豐德永是您值得信賴的合作伙伴！